Блоги Юридическая безопасность

Юридические конструкции в сфере реализации инвестиционных проектов в ФПГ

Юридическая безопасность \\ 15.07.2010 02:00

О. А. Герасимов , кандидат юридических наук, заместитель директора ОАО «НТМК» по правовым вопросам Термин «юридическая конструкция» широко используется как в нормативных и судебных актах, так и в юридической литературе.

Термин «юридическая конструкция» широко используется как в нормативных и судебных актах, так и в юридической литературе. С. С. Алексеев 1 пишет о том, что «юридическая конструкция» (от лат. constructio – построение, строение) является ключевым, определяющим элементом содержания права. А. В. Майфат 2 понимает «юридическую конструкцию» как типовое построение юридических правомочий, обязанностей, оснований их возникновения, ответственности и процедур. Для Д. В. Винницкого 3 «юридические конструкции» – это особые правовые явления, которые не охватываются общим понятием нормы права и представляют собой органические элементы нормативной системы в целом, своего рода структурные схемы, модели построения нормативного материала.

Согласимся с позицией тех авторов, которые под термином «юридическая конструкция» понимают типовую модель взаимоотношений, взаимодействия различных субъектов, определяемую как нормами права, так и поднормативными источниками 4 .

В ст. 2 Федерального закона от 30 ноября 1995 г. № 190-ФЗ «О финансово-промышленных группах» (далее – Закон о ФПГ) дано определение финансово-промышленных групп как совокупности юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества либо полностью или частично объединивших свои материальные и нематериальные активы (система участия) на основе договора о создании финансово-промышленной группы в целях технологической или экономической интеграции для реализации инвестиционных и иных проектов и программ, направленных на повышение конкурентоспособности и расширение рынков сбыта товаров и услуг, повышение эффективности производства, создание новых рабочих мест 5 .

В этой связи необходимо отметить следующее. Во-первых, согласно определению, статус ФПГ могут получить только такие группы юридических лиц, объединение которых имеет своей целью реализацию инвестиционных проектов и программ. Если же интеграция предприятий направлена на установление долгосрочных партнерских отношений, налаживание взаимовыгодного сотрудничества, обеспечение исполнения взаимных обязательств, концентрацию усилий по отстаиванию общих интересов и т. п., и не предусматривает в ближайшем будущем «осуществление инвестиционных и иных проектов и программ», то такие предприятия не могут рассчитывать «узаконить» свои отношения посредством регистрации ФПГ. Такая дискриминация групп предприятий в зависимости от декларируемых ими целей объединения неоправданно сужает круг претендентов на получение статуса финансово-промышленной группы.

В Законе о ФПГ дается характеристика понятия финансово-промышленной группы в увязке с целями ее создания. Эти цели определены в контексте основных задач и принципов создания ФПГ, сформулированных в Программе содействия формированию финансово-промышленных групп, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 16 января 1995 г. № 48 6 .

Во-вторых, в соответствии с определением в роли ФПГ может выступать весьма широкий спектр структур, характеризующихся принципиально различными стратегиями совместной деятельности, – от временных «содружеств» предприятий, стихийно организовавшихся для реализации некоторого инвестиционного проекта (назовем их договорными ФПГ или группами первого типа), до финансово-промышленных корпораций, создаваемых на основе реальной централизации управленческих полномочий и консолидации финансовых потоков (будем называть их холдинговыми ФПГ или группами второго типа). Такая вариантность обусловлена прежде всего экономико-правовой спецификой финансово-промышленных групп, которые являются относительно новой и перспективной разновидностью объединения субъектов предпринимательской деятельности.

Очевидно, что ФПГ первого и второго типа имеют принципиальные различия. В частности, если для групп первого типа более подходит «мягкая» (договорная) форма интеграции, то основой для формирования ФПГ второго типа, как правило, должны выступать «жесткие» имущественные отношения участников. Соответственно, если в первом случае сфера полномочий группового менеджмента ограничивается координацией работ по реализации конкретного проекта, то во втором – речь уже идет о непосредственном управлении всеми предприятиями группы 7 . Наличие существенной разницы между обозначенными типами ФПГ обусловливает необходимость построения несколько отличных юридических конструкций обеспечивающих правовое регулирование инвестиционных проектов. Однако Закон о ФПГ предусматривает унифицированный подход ко всем объектам регулирования, что не совсем верно.

Для настоящего исследования исходными являются отношения между участниками ФПГ на стадии создания (регистрации) и в процессе реализации инвестиционных проектов и программ.

При изучении любой правовой категории нельзя игнорировать экономическое содержание, лежащее в его основе. В экономической литературе – как российской, так и зарубежной, нет единства взглядов на понятие инвестирования, его способы и формы определяются достаточно широко.

Современные американские экономисты Р. Дорнбуш, С. Фишер рассматривают инвестиции как расходы, направляемые на увеличение основного капитала. При этом под основным капиталом они понимают не только здания, оборудование, сооружения и другие экономические элементы с длительным сроком службы, используемые в процессе производства, но и жилье, а также товарно-материальные запасы 8 .

В российской банковской энциклопедии под редакцией О. И. Лаврушина, как и в большинстве словарей и работ отечественных экономистов, термин «инвестиции» трактуется как исключительно долгосрочное вложение капитала внутри страны и за рубежом 9 .

По вопросу классификации инвестиций также существуют различные экономические концепции. Инвестиции классифицируются по объекту вложения, периоду инвестирования, формам собственности, характеру участия, региональному признаку и т. д.

По мнению Р. Дорнбуша и С. Фишера, инвестиции состоят из предпринимательских инвестиций в основной капитал (расходы фирм на покупку машин, оборудования длительного пользования и сооружений); инвестиций в жилищное строительство; инвестиций в товарно-материальные запасы. Следует согласиться с мнением А. В. Тюриной 10 о том, что в классификации, представленной по объекту вложения Р. Дорнбушем и С. Фишером, отсутствуют такие категории, как портфельные инвестиции и инвестиции в нематериальные активы. Между тем эти группы инвестиций существенным образом влияют на характер инвестиционного процесса в ФПГ и, как следствие, его воздействие на экономику в целом.

Российские экономисты Б. А. Перекатов, М. И. Кныш, , Ю. П. Тютиков классифицируют инвестиции не только по объекту вложения, но и, таким категориям, как характер участия, период инвестирования, форма собственности, региональный признак. По объекту вложения они различают реальные и финансовые инвестиции; по характеру участия – прямые и непрямые; по периоду инвестирования – краткосрочные и долгосрочные; по формам собственности – частные, государственные, иностранные, совместные; по региональному признаку – внутренние и зарубежные 11 . Такую классификацию в целом можно признать правомерной, однако в качестве объекта вложения следовало бы особо выделить нематериальные инвестиции.

А. И. Каминка 12 писал о том, что истинная природа института может быть понятна лишь в том случае, если мы внимательно отнесемся не только к экономическим его задачам, но и к средствам, коими эти задачи достигаются.

Характерной чертой инвестиционного законодательства является то, что правовое регулирование осуществляется посредством нормативных актов, имеющих разную отраслевую принадлежность, когда возникающие в рамках реализации инвестиционных проектов правоотношения между участниками ФПГ регулируются несколькими нормативными актами.

Сущность юридических конструкций, обеспечивающих частноправовое регулирование инвестиционных проектов в ФПГ, охарактеризована прежде всего, в ГК РФ. Как пишет А. В. Майфат 13 , именно Кодекс определяет основы для осуществления инвестирования, определяя правовое положение участников инвестирования, основания возникновения инвестиционных отношений, ответственности и т. д. На наш взгляд, норм ГК РФ недостаточно для описания механизма взаимодействия участников ФПГ при реализации инвестиционных проектов и программ. Поэтому, помимо Закона о ФПГ значительная нагрузка лежит и на других федеральных законах, нормативных актах подзаконного уровня.

Так, к инвестиционным институтам в соответствии с п. 2 ст. 4 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» 14 относятся субъекты, осуществляющие инвестиционную деятельность – вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Из чего следует, что инвестирование – это вложение в предпринимательскую деятельность.

Вместе с данным законом к числу базовых по вопросам регулирования инвестиций относятся Федеральный закон от 3 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», а также Федеральный закон от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов на рынке ценных бумаг», Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах». Немаловажное значение в правовой организации реализации инвестиционных проектов участниками ФПГ имеет ряд нормативных правовых актов Правительства РФ, принятых в форме постановлений 15 .

В качестве примера таких актов в рассматриваемой сфере можно отметить следующие постановления Правительства РФ: от 31 марта 1998 г. № 374 «О создании условий для привлечения инвестиций в инновационную сферу»; от 12 ноября 1999 г. № 1249 «Об утверждении Положения о предоставлении государственных гарантий под инвестиционные проекты социальной и народно-хозяйственной значимости»; от 20 ноября 1999 г. № 1272 «Об осуществлении иностранных инвестиций в экономику Российской Федерации с использованием средств, находящихся на специальных счетах нерезидентов типа “С”».

В некоторых отраслях права сформировались свои особые юридические конструкции, выражающие специфику построения системы соответствующей отрасли права, наглядно демонстрирующие уникальность данной отраслевой системы. На наш взгляд, роль такой фундаментальной юридической конструкции в предпринимательском законодательстве выполняет конструкция видов субъектов предпринимательской деятельности.

С учетом обязательных требований к участнику ФПГ по характеру его статусности в качестве соответствующей инвестиционной структуры могут выступать субъекты предпринимательской деятельности обладающие статусом юридического лица, осуществляющего капитальные вложения с использованием собственных и (или) привлеченных средств, государственные органы, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности.

Важным в оценке каждого из признаков юридического лица, участвующего в создании, а затем и в инвестиционной деятельности ФПГ, является то, что объединяемые в ФПГ субъекты предпринимательской деятельности в условиях рыночной экономики могут представлять различные формы собственности – частную, государственную, муниципальную. Поэтому при характеристике такого признака юридического лица, как наличие определенной имущественной самостоятельности, необходимо иметь в виду, что речь идет об обособленном имуществе, которое имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении организация, признанная в результате государственной регистрации юридическим лицом.

Признавая за предприятием, организацией – юридическим лицом ее обязательную имущественную обособленность, законодатель в то же время исходит из зависимости при реализации правомочий на инвестирование, как элемента правоспособности конкретного юридического лица в отношении его имущественных прав от его учредителей (участников). Данный фактор является определяющим в формировании волеизъявления юридического лица как на стадии решения о вхождении в состав ФПГ, так и в процессе его функционирования в качестве участника действующей группы при реализации инвестиционных проектов и программ.

Оценка правовой природы юридического лица как участника финансово-промышленной группы в точном соответствии с нормами действующего законодательства, в особенности с положениями ГК РФ, является одним из главных условий должного выбора юридической конструкции как на стадии создания ФПГ, так и в процессе усовершенствования организационной модели уже функционирующей ФПГ.

Закон о ФПГ предусматривает, что в состав финансово-промышленной группы могут входить как коммерческие, так и некоммерческие организации, в том числе иностранные. К числу коммерческих организаций, согласно ст.50 ГК РФ, основная цель деятельности которых направлена прежде всего на извлечение прибыли и ее распределение между участниками (членами) организации, относятся хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия.

Для некоммерческой организации, согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» 16 , извлечение прибыли с последующим ее распределением между своими участниками не является доминирующей целью. Если такие организации и ведут какую-либо предпринимательскую деятельность, то прибыль от нее не распределяется между участниками (членами) организации, а используется для решения социальных и иных общественно значимых задач. Некоммерческие организации могут создаваться в предусмотренных законодательством формах, например, как потребительские кооперативы, общественные или религиозные организации (объединения), инвестируемые собственниками учреждений, как благотворительные и иные фонды, государственные корпорации. К числу некоммерческих организаций относятся также ассоциации и союзы.

Из достаточно широкого круга юридических лиц, которым предоставлено право участия в составе финансово-промышленных групп, Закон о ФПГ исключает такую возможность лишь для общественных и религиозных организаций (объединений). Эти образования относятся к некоммерческим организациям. В соответствии с такими специальными законодательными актами, как Федеральные законы от 19 мая 1995 г. № 82-ФЗ «Об общественных объединениях» 17 и от 26 сентября 1997 г. № 125-ФЗ «О свободе совести и религиозных объединениях» 18 , основной направленностью деятельности таких некоммерческих организаций является удовлетворение духовных и иных нематериальных потребностей объединившихся лиц.

Все прочие некоммерческие организации вправе заниматься коммерческой деятельностью и в целях обеспечения тех видов деятельности, для осуществления которых они созданы, создавать хозяйственные общества и участвовать в них. Таким образом, участие некоммерческих организаций в составе и деятельности финансово-промышленных групп является для них способом обеспечения их основной деятельности. Особое место среди некоммерческих организаций отводится фондам, осуществляющим инвестиционную деятельность, таким как пенсионные фонды, разнообразные фонды содействия предпринимательству. Негосударственные пенсионные фонды могут, например, осуществлять инвестирование аккумулируемых ими средств (взносов) в промышленность, в том числе и в рамках реализации инвестиционных проектов участниками ФПГ.

Необходимо учесть еще одну видовую классификацию участников ФПГ, предусмотренную п. 2 ст. 3 Закона о ФПГ. Речь идет о возможности вхождения в состав участников финансово-промышленной группы наряду с отечественными также иностранных – как коммерческих, так и некоммерческих организаций. В Законе о ФПГ такая иностранная организация должна обладать всем объемом прав и обязанностей юридического лица с соответствующим статусом.

Иностранное юридическое лицо не должно проходить ту регистрационную процедуру, которая предусмотрена действующим законодательством для отечественных юридических лиц в соответствии со ст. 51 ГК РФ и принятым в ее развитие Законом от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» 19 . Согласно ст. 2 Закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» 20 иностранное лицо является организацией, гражданская правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, где это лицо учреждено, и которая вправе в соответствии с законодательством этого государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации.

Само участие иностранного юридического лица в ФПГ следует рассматривать через призму вложения иностранных инвестиций. Необходимо, опираясь прежде всего на положения ст. 2, 4 и 21 Закона об иностранных инвестициях, констатировать, что в данном случае предполагается возможность участия иностранного юридического лица в осуществлении соответствующей производственно-финансовой деятельности, которая может осуществляться этим лицом через свой филиал, зарегистрированный на территории нашей страны по законодательству Российской Федерации в установленном порядке.

Отметим некоторое противоречие ст. 2 Закона о ФПГ законодательству Российской Федерации. По действующему законодательству нашей страны для иностранного юридического лица по сравнению с отечественными юридическими лицами установлен иной режим статусности для участия в ФПГ, предполагающий возможность представления их интересов через филиальные структуры, аккредитованные в Российской Федерации. Согласно ст. 2 Закона о ФПГ финансово-промышленная группа представляет собой совокупность юридических лиц. С учетом данной особенности необходимо уточнить нормы Закона о ФПГ в определении правового статуса участников ФПГ в лице иностранных организаций.

Вместе с тем Закон о ФПГ предусматривает две категории участников, наличие которых обязательно в составе финансово-промышленной группы. Во-первых, это организации, государственные и муниципальные унитарные предприятия, действующие в сфере производства товаров и услуг. Во-вторых, это банки и иные кредитные организации.

На наш взгляд, данное требование основано на «модном» в период разработки и принятия Закона о ФПГ предположении, что объединение промышленного и банковского капиталов в рамках единой структуры должно подвигнуть финансовые институты на осуществление масштабных инвестиций в развитие производства «сроднившихся» с ними предприятий. Однако, как показывает практика функционирования ФПГ, этого не происходит. В большинстве зарегистрированных групп участие финансово-кредитных структур носит формальный характер 21 . Более того, в некоторых случаях банки (обычно крупные) попросту «перекачивают» финансовые ресурсы промышленных предприятий для своих нужд 22 . Наличие в составе ФПГ финансовых организаций вовсе не гарантирует приток инвестиций в развитие производства промышленных участников. Основная причина этого заключается в существующем в современных российских условиях противоречии между краткосрочными интересами банков и задачами долгосрочного развития промышленных предприятий. Таким образом, можно констатировать, что в реалиях российской экономики искусственное объединение производителей и финансово-кредитных институтов далеко не всегда является экономически оправданным. В то же время, накопленный к настоящему моменту практический опыт создания интегрированных структур в отечественной промышленности свидетельствует о том, что требование об обязательном наличии в составе группы банков заметно сокращает круг претендентов на получение статуса ФПГ, лишая такой возможности ряд промышленных объединений реализующих инвестиционные проекты. Поэтому целесообразно либо смягчить данное требование, придав ему форму рекомендации, либо вовсе отказаться от него. Как показывает практика, если в какой-то ситуации объединение промышленного и банковского капиталов в рамках единой структуры становится экономически оправданным, то такая интеграция осуществляется без всякого внешнего давления. В противном же случае – требовать обязательного участия банков в составе ФПГ неразумно.

Разнообразие видов субъектов предпринимательской деятельности участников ФПГ как по организационно-правовой форме, их имущественной базе и выполняемым ими функциям, так и по характеру правоспособности с учетом режима регистрации юридических лиц по законодательству Российской Федерации либо иностранных государств предоставляет учредителям таких производственно-финансовых комплексов широкие возможности в формировании состава группы в зависимости от поставленных целей и решаемых инвестиционных задач в определенном секторе рыночной экономики в пределах отдельного субъекта Федерации или в масштабах ряда регионов России, а в отдельных случаях и с охватом территорий нескольких государств.

______________________________

1 Алексеев С. С. Восхождение к праву: Поиски и решения. М., Норма, 2001. С. 280.

2 Майфат А. В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. М., Волтерс Клувер, 2006. С.3.

3 Винницкий Д. В. Юридические конструкции элементов налогообложения в российском налоговом праве // Государство и право. 2004. № 9.

4 Подробнее о термине «юридическая конструкция» см.: Пономарев Д. В. Генезис и сущность юридической конструкции: Дис.... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005; Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки, 2000.

5 Подробнее об определении ФПГ см.: Герасимов О. А. Правовое положение финансово-промышленных групп в Российской Федерации: Дис.… канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005.

6 Собрание законодательства РФ. 1995. № 4. Ст. 311.

7 Петухов В. Н. Комментарий к закону о финансово-промышленных группах. М., 2002. С. 17.

8 Дорнбуш Р., Фишер С. Макроэкономика. М., Изд-во МГУ; ИНФРА-М, 1997. С. 300.

9 Российская банковская энциклопедия / Под. ред. О. И. Лаврушина. М., Энциклопедическая творческая ассоциация, 1995. С. 52.

10 Тюрина А. В. Финансово-промышленные группы Российской Федерации. М, 2004. С. 8.

11 Кныш М. И., Перекатов Б. А., Тютиков Ю. П. Стратегическое планирование инвестиционной деятельности. СПб., Издательский дом «Бизнес-пресса», 1998. С. 12.

12 Каминка А. И. Основы предпринимательского права. Пг, 1917. С. 87.

13 Майфат А. В. Указ. соч. С. 33–34.

14 Собрание законодательства РФ. 1999. № 9. Ст. 1096 (с послед. изм.). Далее – Закон об инвестиционной деятельности.

15 Подробнее см.: Астапов К. Л. Законодательное регулирование инвестиций в Российской Федерации на федеральном и региональном уровне // Законодательство и экономика. 2004. № 5.

16 Собрание законодательства РФ. 1996. № 3. С.145; с изм. и доп., включая от 23 декабря 2003 г. // СЗ РФ. 2003. № 52 (ч. I). С. 5031. Далее – Закон о некоммерческих организациях.

17 Собрание законодательства РФ. 1995. № 21. С. 1930.

18 Там же. 1997. № 44. С. 5018.

19 Собрание законодательства РФ. 2001. № 33 (ч. I). Ст. 343; 2003. № 26. Ст.2565; с изм. и доп., включая от 23 декабря 2003 г. // СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4855; № 52 (ч. I). Ст. 5037. Далее – Закон о регистрации юридических лиц.

20 Собрание законодательства РФ. 1999. № 28. Ст. 3493; 2002. № 12. Ст.1093; № 30. Ст. 3034; с изм. и доп. от 23 декабря 2003 г. // Собрание законодательства РФ. 2003. № 50. Ст. 4855. Далее – Закон об иностранных инвестициях.

21 Чекмарева Е. Банки в финансово-промышленных группах: настоящее и перспектива. Российский экономический журнал. № 7,1999.

22 Никологороский Д. Институциональные предпосылки экономического роста в России. Вопросы экономики. № 11, 1997.

Журналы

РУБЕЖ

РУБЕЖ

"RUБЕЖ" - это первый в России отраслевой lifestyle-журнал по теме безопасности. Он адресован, прежде всего, интеграторам, поставщикам оборудования, должностным лицам и сотрудникам специализированных служб.

Безопасность зданий и сооружений

Безопасность зданий и сооружений

Журнал-каталог для руководителей и специлистов градосторительного комплекса, ЖКХ, инвесторов, девелоперов, владельцев крупных имущественных комплексов.

Безопасность объектов топливно-энергетического комплекса

Безопасность объектов топливно-энергетического комплекса

Отраслевой специализированный журнал "Безопасность объектов ТЭК"

Интервью

"Государство ставит на безопасность в облаке". Интервью с Ольгой Макаровой

"Государство ставит на безопасность в облаке". Интервью с Ольгой Макаровой \\ 11.10.2017

Реализуя участие в программе “Цифровая экономика”, компания с ПАО “Ростелеком” инвестировала в развитие направления информационной безопасности. “Ростелеком” развернул необходимую инфраструктуру и стал первым реально действующим оператором по новой модели MSSP в России. На недавнем “Коде информационной безопасности” в Екатеринбурге мы поговорили с руководителем направления информационной безопасности Ольгой Макаровой.

Актуальная модель нарушителя глазами профи

Актуальная модель нарушителя глазами профи \\ 25.07.2017

В преддверии первого образовательного форума для ИБ-руководителей “Код ИБ ПРОФИ”, который пройдет в Сочи 27-30 июля, мы беседуем с одним из ключевых спикеров, заместителем директора по развитию бизнеса компании Positive Technologies в России Алексеем Качалиным.

вверх