Блоги Экономическая безопасность

Правовое регулирование электронной коммерции в условиях глобализации

Экономическая безопасность \\ 15.07.2010 02:00

В. С. Белых , доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой предпринимательского права УрГЮА Главная внешняя угроза национальной экономической безопасности Российской Федерации связана, как уже отмечалось нами на страницах журнала «Бизнес, Менеджмент и Право» , с проблемами глобализации планетарной экономики.

В. С. Белых , доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой предпринимательского права УрГЮА

 

Главная внешняя угроза национальной экономической безопасности Российской Федерации связана, как уже отмечалось нами на страницах журнала «Бизнес, Менеджмент и Право» 1 , с проблемами глобализации планетарной экономики. Прежде всего, в процессе глобализации происходит масштабное проникновение одних (преимущественно транснациональных) компаний в экономику и инфраструктуру других государств. Причем, уже сформирована группа мощных ТНК, обладающих огромным капиталом и оказывающих влияние на развитие социально-экономической жизни многих стран. И не только. Они заметно влияют на геополитическую ситуацию во всем мире. Иначе говоря, захват (экспансия) чужих территорий имеет место без войн и кровопролитий. Это – сюжеты не серии ужасов, а реальная действительность.

 

Глобализация экономики проявляется в международном разделении труда национальных экономик. Российское промышленное производство (вся экономика в целом) находится в самом начале технологической цепочки. Особенно это наблюдается в настоящее время, когда промышленно развитые страны перешли от концепции «индустриальной экономики» к теории информационного общества. В условиях информационной экономики повышается значение глобальных, национальных и региональных информационных сетей. Принято говорить об электронной коммерции, Интернет-бизнесе, об изменениях в информационных технологиях. Российская экономика не вписывается в процессы глобализации. Некоторые ученые-экономисты оценивают нынешнее положение России в интеграционных процессах как все более приближающее к колониальной структуре экономики 2 . В итоге – Россия вытесняется из мирохозяйственных процессов, все больше превращается в сырьевого экспортера и рынок сбыта импортной продукции (услуг).

 

В этой связи обратимся к проблеме правового регулирования электронной коммерции. В первую очередь, надо определить, что понимается под словосочетанием «электронная коммерция». Достаточно трудно найти определение данного понятия по причине его молодости. Российское законодательство делает в этом направлении лишь первые шаги. Об этом может свидетельствовать Федеральный закон от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи» 3 . Пока что в Государственной думе РФ находятся два законопроекта: «Об электронном документе», «Об электронной коммерции».

 

Поэтому обратимся к международному и европейскому законодательству. Сразу же отметим, что Директива 2000/46 ЕС Европейского парламента и Совета от 8 июня 2000 г. о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в том числе электронной коммерции, на внутреннем рынке (Директива об электронной коммерции) 4 . Однако в названной Директиве отсутствует определение основного понятия – «электронная коммерция».

 

Нет определения рассматриваемого понятия в Законе Ирландии от 10 июля 2000 г. № 27 «Об электронной коммерции», Законе Сингапура от 10 июля 1998 г. № 25 «Об электронных сделках». Как российское, так и зарубежное законодательство основной упор делают на оценке других понятий, таких как «электронный документ», «электронная цифровая подпись», «электронная запись», «информация» и т. д.

В специальной литературе ряд авторов выделяет различие между двумя базовыми понятиями «электронный бизнес» и «электронная коммерция». Так, А. Малоштанов пишет: «Электронным бизнесом называют любую деятельность, использующую возможности глобальной сети Интернет для преобразования внутренних и внешних связей с целью создания прибыли. Электронная коммерция является важнейшим составным элементом электронного бизнеса. Под электронной коммерцией подразумеваются любые формы деловой сделки, которая проводится с помощью информационных сетей…».

 

Таким образом, главное отличие между указанными понятиями заключается в том, что электронный бизнес – это деятельность, а электронная коммерция – совокупность гражданско-правовых сделок.

 

На наш взгляд, понятие «электронный бизнес» тяготеет к категории «предпринимательская деятельность». Легальное определение предпринимательской деятельности (предпринимательства) сформулировано в ст. 2 ГК РФ.

 

В свою очередь, понятия «предпринимательская деятельность», «коммерческая (торговая) деятельность»— не синонимы 4 . Процесс производства продукции (товара) в широком значении слова можно подразделить на отдельные этапы и виды деятельности. Это – маpкетинг (поиск и изучение pынка); пpоектиpование и (или) pазpаботка технических тpебований пpодукции; подготовка и pазpаботка пpоизводственных пpоцессов; пpоизводство; тоpговая (тоpгово-посpедническая, тоpгово-закупочная) деятельность; контpоль, пpоведение испытаний и обследований; упаковка и хpанение; монтаж и эксплуатация; техническое обслуживание; утилизация использования. Данные этапы и виды деятельности охватываются термином «жизненный цикл продукции», который получил легальное закрепление в российском техническом законодательстве и широко применяется на практике. В зарубежном законодательстве используется понятие «петля качества», введенное в оборот стандартами ИСО серии 9000. С этой точки зрения можно выделить основные стадии жизненного цикла продукции: производство, распределение, обмен, потребление (эксплуатация). Причем между ними существует тесная связь и взаимообусловленность, т. е. проявляется единство различного.

 

Производство – это та стадия, в рамках которой создается продукт, а точнее – материальные блага и услуги. Распределение и обмен опосредствуют связь между производством и потреблением. Добавим – и не только. В известном смысле эффективное производство вообще невозможно без «первичности» обмена и распределения 5 .

 

Обмен играет важную роль в производственном процессе. В экономической литературе было обращено справедливое внимание на производительность обмена. Равно как и производство, обмен также производителен, ибо способствует перемещению в пространстве материальных благ таким образом, что полнее удовлетворяются человеческие потребности и, следовательно, увеличивает богатство общества 6 . Производительный характер обмена разрушает сложившийся в общественном сознании стереотип мышления о том, что торговцы (коммерсанты) «ничего не создают».

 

Итак, производственная и торговая (торгово-посредническая, торгово-закупочная) деятельность – это самостоятельные виды «жизненного цикла продукции». По своему экономическому содержанию торговля входит в стадию обмена продуктами труда.

В современном русском словаре слово «коммерция» означает торговлю, торговые операции 7 . Иначе говоря, «коммерция» и «торговля» – совпадающие понятия. Поэтому безуспешны встречающиеся иногда в литературе попытки некоторых ученых провести между ними разграничение. Например, коллектив авторов учебного пособия по вопросам коммерческо-посреднической деятельности считает, что понятие «коммерческая деятельность» охватывает не только торговлю в узком смысле (посредническую), но и коммерческую продажу и коммерческое приобретение товаров 8 . Однако непонятно, почему названные авторы ограничили объем понятия «торговля (торговая деятельность)» лишь деятельностью посреднической.

 

С рассматриваемой точки зрения электронная коммерция представляет собой самостоятельный вид (этап) производственного процесса. Она входит в состав обмена продуктами труда. Поэтому вряд ли приемлема трактовка электронной коммерции как совокупности сделок.

В науке гражданского права широко используется такая категория, как «гражданский оборот». Так, О. А. Красавчиков под «гражданским оборотом» понимает совокупность возникающих из правомерных действий гражданско-правовых обязательств, направленных на передачу имущества, выполнение работ, оказание услуг или уплату денег 9 . Данная правовая категория используется при характеристике юридического лица (ст. 48 ГК РФ), при классификации вещей исходя из их правового режима (ст. 129 ГК РФ).

Правовая категория гражданского оборота не совпадает с понятием оборота в экономическом смысле, поскольку складываются различные общественные отношения в сферах гражданского и экономического оборота. Понятие экономического оборота тесно связано со сферой обмена, распределения и перераспределения материальных ресурсов.

 

Будучи составной частью производственного процесса, электронная коммерция состоит из отдельных действий, в том числе правомерных действий гражданско-правовых обязательств, направленных на передачу имущества, выполнение работ, оказание услуг или уплату денег. Иначе говоря, гражданский оборот – важный компонент электронной коммерции.

 

По мнению специалистов, электронная коммерция включает в себя два основных направления: business-to-customer (B2C) и business-to – business (B2B). Если первое направление есть электронная розничная торговля, то второе включает в себя все уровни информационного и управленческого взаимодействия между компаниями (как правило, коммерческие организации). В последнем случае речь идет об электронной оптовой торговле. В сегменте B2C действуют электронные магазины, каталоги продукции, торговые ряды, осуществляется до- и послепродажное обслуживание, формируются сообщества покупателей. В сегменте B2B происходит заключение и/или исполнение договоров электронным способом на двусторонней основе либо в рамках специализированной электронной площадки (заключение договоров на торгах).

 

Называют также сегмент business-to-government (B2G), где в качестве участников электронной коммерции выступают юридическое лицо (коммерческая организация) и государство в лице своих органов, уполномоченных заключать (часто на конкурсной основе) электронным способом договоры на поставки товаров (работ, услуг) для государственных нужд 10 .

 

И последний сегмент consumer-to-consumer (C2C) характеризуется тем, что участниками электронной коммерции являются физические лица (как правило, потребители), заключающие электронным способом договоры купли-продажи товаров. Заключение договоров предполагает проведение интернет-аукциона, правила которого устанавливает организатор.

 

С учетом сказанного можно сделать следующие выводы: 1) состав участников электронной коммерции совпадает с составом участников гражданских правоотношений – это физические и юридические лица, а также публичные образования (государство, субъекты РФ и муниципальные образования); 2) классификация моделей правоотношений (сегментов) осуществляется как по субъектному составу, так и характеру складывающихся правоотношений (например, в отдельных сферах предпринимательской деятельности).

Электронный документ – основное понятие в области электронной коммерции. Однако трудно найти легальное его определение в международных и европейских правилах, действующих в сфере правового регулирования информационных технологий. Так, Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронной коммерции» 1996 г. не содержит определения понятия электронного документа. Нет соответствующего определения и в Директиве об электронной коммерции. Едва ли такое положение можно назвать нормальным, ибо международные и европейские акты призваны способствовать унификации национальных законодательств различных государств в этой области.

Определение понятия «электронный документ» содержится в национальных законах некоторых государств. Так, в силу ст. 3 (1) Закона Болгарии от 7 апреля 2001 г. № 15 электронным документом признается электронное сообщение, написанное на магнитном, оптическом или другом носителе, который предоставляет возможность воспроизведения.

 

В Законе Республики Таджикистан от 10 мая 2002 г. «Об электронном документе» под электронным документом (ЭД) понимается информация, зафиксированная на машинном носителе и соответствующая требованиям, установленным данным Законом. В силу ст. 6 названного Закона ЭД должен отвечать следующим требованиям: а) создаваться, обрабатываться, приниматься, передаваться и храниться с помощью программных и технических средств; б) иметь структуру, установленную Законом, и содержать реквизиты, позволяющие его идентифицировать; в) быть представленным в форме, понятной для восприятия человеком.

 

Аналогичные требования, предъявляемые к ЭД, закреплены в ст. 5 Закона Туркменистана от 19 декабря 2000 г. «Об электронном документе».

 

В России понятие ЭД раскрывается в ст. 3 Федерального закона от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи» 11 . В соответствии со ст. 3 Закона об ЭЦП электронный документ – документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме.

Даже на первый взгляд видно, что данное определение страдает рядом недостатков. Во-первых, понятие ЭД выводится через другие понятия, такие как «документ» и «электронно-цифровая форма». Во-вторых, в легальном определении ЭД не учтены требования, предъявляемые к ЭД.

 

Более развернутое определение ЭД дано в постановлении Пенсионного фонда РФ от 26 января 2001 г. № 15 «О введении в системе Пенсионного фонда Российской Федерации криптографической защиты информации и электронной цифровой подписи» 12 . ЭД – информация, представленная в форме набора состояний элементов электронной вычислительной техники, иных электронных средств обработки, хранения и передачи информации, могущая быть преобразованной в форму, пригодную для однозначного восприятия человеком, и имеющая атрибуты для идентификации документа.

 

Весьма интересная ситуация: в специальном Законе об ЭЦП содержится краткое определение ЭД, в постановлении Пенсионного фонда РФ – развернутое. Хотя все должно быть наоборот. Но это издержки нормотворчества.

 

Иногда для характеристики ЭД в качестве обязательного признака указывается на наличие в нем электронной цифровой подписи (ЭЦП).

В области электронной коммерции самостоятельную роль выполняют электронные сделки. Сопоставляя между собой понятия «электронный документ» и «электронная сделка», можно с уверенностью сказать, что электронная сделка содержит общие признаки ЭД, однако не сводится к электронному документу. Под электронными сделками (ЭС) следует понимать сделки, совершаемые с помощью средств связи и вычислительной техники, без составления бумажного носителя. Итак, ЭС – это, прежде всего, гражданско-правовые сделки, которые регулируются нормами ГК РФ.

 

Согласно ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Сделка есть правомерное действие, юридический факт. Поэтому понятие «электронная сделка» обладает условным значением. Ведь существует деление сделок в зависимости от сферы применения: банковские сделки, биржевые сделки, инвестиционные сделки и др.

 

Квалификация электронной сделки осуществляется с учетом формы (носителя). Наряду с традиционными (бумажными) носителями в современном экономическом обороте широко применяются электронные документы.

 

Отсюда можно прийти к следующим выводам: 1. Понятие «электронная сделка» гармонично сочетает два начала, с одной стороны, она является ЭД, с другой – гражданско-правовой сделкой. 2. Принимая во внимание условное значение термина «электронная сделка», едва ли необходимо вносить соответствующие изменения и дополнения в Гражданский кодекс РФ.

 

В литературе (например, Д. В. Огородов) выделяют три группы сделок, которые можно считать электронными: а) сделки, заключаемые и исполняемые on-line; б) сделки, заключаемые on-line, но исполняемые off-line; в) сделки, заключаемые off-line, но исполняемые on-line. Каждый из названных видов сделок обладает собственным правовым режимом.

 

Однако данная классификация не бесспорна. Резонно возникает вопрос: следует ли считать электронными такие сделки, которые заключаются в обычной (бумажной) форме, но исполняются при помощи вычислительной техники и средств связи? Как квалифицировать сделки, которые оформляются в электронном виде, однако исполняются в обычной форме?

 

При характеристике электронных сделок надо обратить внимание на ряд вопросов. В специальном законодательстве наряду с термином «электронная сделка» используется понятие электронного договора. Указанные понятия соотносятся между собой как род и вид. Договор – это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК РФ). Далее, в международном и европейском праве, регулирующем отношения в области информационных технологий, используется также термин «электронное соглашение».

 

Исходя из легального определения гражданско-правового договора, можно сформулировать вопрос о соотношении электронного соглашения и электронного договора. Электронное соглашение – более широкое понятие. Вместе с тем такое утверждение не вписывается в положения (правила) международного права и права отдельных государств. Так, Центром ООН содействия торговле и электронному бизнесу было принято Соглашение об электронной коммерции (рекомендация № 31, март 2000 г., Женева). В нем говорится: «Электронное соглашение устанавливает рамочные принципы для совершения последующих Электронных сделок. В некоторых случаях Электронное соглашение предоставляет сторонам выбор между альтернативными вариантами» 13 . Другой пример: «Электронное соглашение может использоваться для совершения одной сделки либо нескольких сделок. Электронное соглашение должно заключаться до совершения Электронной сделки…».

 

В такой интерпретации электронное соглашение представляет собой некое генеральное соглашение, в котором очерчивается круг общих прав и обязанностей участников соглашения. В то же время конкретные обязанности сторон, вопросы ответственности за неисполнения условий электронного договора устанавливаются контрагентами в электронном договоре (сделке).

 

Мы не можем согласиться с данной интерпретацией электронного соглашения. Она (интерпретация) не вписывается в общий ход рассуждений о корреляции таких понятий, как «соглашение», «сделка», «договор». Может быть, по причине, что некоторые исследователи почему-то считают, что понятия «электронная сделка», «электронный договор» являются экономическими или техническими, но никак не правовыми. Едва ли такое мнение научно обоснованно и соответствует закону, а также реальной действительности.

 

Логико-терминологический ряд – «электронный документ», «электронная сделка», «электронный договор»– тесно связан с понятием «электронное сообщение». Электронное сообщение означает передачу информации в форме данных, тестов или образцов посредством средств связи и вычислительной техники. Подробную правовую регламентацию и установление требований к электронным сообщениям можно обнаружить в Законе Австралии от 10 декабря 1999 г. «Об электронных сделках». В определении электронного сообщения важным признаком является указание на передачу информации.

 

Таким образом, электронные документы, электронные сделки, электронные договоры передаются с помощью электронных сообщений.

В этой связи некорректным выглядит положение (ст. 3) Закона Болгарии от 7 апреля 2001 г. № 15, в силу которого электронным документом признается электронное сообщение. ЭД – разновидность документа, а не сообщения.

 

Как уже отмечалось, составной частью (атрибутом) электронного документа является электронная цифровая подпись. ЭЦП – предмет самостоятельного научного исследования. Поэтому в рамках настоящей публикации коротко остановимся на основных чертах (свойствах) ЭЦП.

 

Начнем с легального определения ЭЦП. Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронных подписях» 2001 г. дает следующее определение электронной подписи. ЭП означает данные в электронной форме, присоединяемые или логически ассоциируемые с сообщением данных, которые могут использоваться, чтобы идентифицировать подписавшего в отношении сообщения данных и указания на одобрение подписывающего лица информации, содержащейся в сообщении данных. Аналогичное определение ЭП содержится в Федеральном законе Австрии от 19 августа 1999 г. № 190 «Об электронных подписях», в Законе Дании от 31 мая 2000 г. № 417 «Об электронных подписях».

В нашей стране действует Закон об ЭЦП. В соответствии со ст. 3 электронная цифровая подпись – реквизит электронного документа, предназначенный для защиты данного электронного документа от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа ЭЦП и позволяющий идентифицировать владельца сертификата ключа подписи, а также установить отсутствие искажения информации в электронном документе. Иными словами, ЭЦП – это средство подтверждения подлинности авторства электронных документов с помощью двух ключей: открытого и закрытого. Если закрытый ключ известен только его обладателю, то открытый ключ доступен всем пользователям.

 

Можно выделить характерные признаки ЭЦП: а) трактовка ЭЦП как реквизита электронного документа; б) установление основных целей ЭЦП; в) административное регулирование использования средств ЭЦП (через сертификацию) и в ряде случаев – деятельности лиц, использующих и/или удостоверяющих ЭЦП (через лицензирование); г) юридическая связь ЭЦП только с физическим лицом 14 . Эти признаки ЭЦП (российский вариант) отличаются от аналогичных свойств электронной подписи, используемой в законодательстве других государств. Поэтому ряд ученых подвергает критике легальное определение ЭЦП, сформулированное в Законе об ЭЦП. При этом предлагается учесть в нормативном определении ЭЦП опыт законодательства промышленно развитых стран и позаимствовать некоторые признаки ЭЦП.

Существует множество проблем, связанных с созданием и применением ЭЦП. Это – создание и хранение ключей ЭЦП, выдача сертификатов ключей ЭЦП, признание иностранных подписей, доказательства подлинности ЭЦП в суде, ответственность участников использования ЭЦП. Каждая проблема – самостоятельный предмет научного исследования.

 

Итак, Россия делает первые, порой робкие шаги в направлении формирования законодательства об электронной коммерции. Необходимо ускорить данный процесс, ибо в современный век победит тот, кто владеет необходимой информацией, и тому в значительной степени гарантированы, с одной стороны, успех в политике, государственных делах, бизнесе, с другой – возможность избежать наступления неблагоприятных последствий.

 

1. См.: Белых В.С. Угроза национальной экономической безопасности России: внутренние и внешние факторы// Бизнес, Менеджмент и Право. 2003. №2. С.152–153.

2. Ильин М.С., Тихонов А.Г. Финансово-промышленная интеграция и корпоративные структуры: мировой опыт и реалии России. С.70.

3. Собрание законодательства РФ.2002. № 2. Ст. 127. Далее – Закон об ЭЦП.

4. Шамраев А.В. Правовое регулирование информационных технологий (анализ проблем и основные документы). Версия1.0.– М.: «Статут», 2003. С. 317–327. Далее – Директива об электронной коммерции.

4. См.: Белых В.С. Предпринимательское право в системе права России// Правоведение. 2001. №1. С.133–35.

5. Курс экономической теории/ Под общ. ред. М.Н.Чепурина, Е.А.Кисилевой. Киров: Изд-во «АСА», 1995. C.54.

6. Курс экономической теории/ Под общ. ред. М.Н.Чепурина, Е.А.Кисилевой. C.54.

7. Ожегов С.И. Словарь русского языка: 70 000 слов/ Под ред. Н.Ю. Шведовой. М.: Рус. яз., 1989. C.288.

8. Коммерческо-посредническая деятельность на товарном рынке: Учеб. пособие/ Под общ. научной ред. А.В.Зырянова. Екатеринбург, 1995. C.12–14.

9. Советское гражданское право. В двух томах. Т. 1/ Под ред. О.А. Красавчикова. М.: Высшая школа, 1968. С.413–414.

10. Шамраев А.В. Правовое регулирование информационных технологий (анализ проблем и основные документы). Версия1.0. С.67.

11. Собрание законодательства РФ. 2002. № 2. Ст. 127. Далее – Закон об ЭЦП.

12. Документ не был опубликован. См.: СПС “Консультант Плюс. Проф”. В Законе Ирландии от 10 июля 2000 г. “Об электронной коммерции” термин “электронный договор” означает договор, заключаемый полностью или частично с использованием электронного сообщения.

13. Шамраев А.В. Правовое регулирование информационных технологий (анализ проблем и основные документы). Версия1.0. С.273.

7. В Законе Болгарии от 7 апреля 2001 г. №15 “Об электронном документе и электронной подписи” (ст. 2) под электронным сообщением понимается словесное сообщение, представленное в цифровой форме посредством общепринятого стандарта приобретения, прочтения и визуального представления информации.

14. Шамраев А.В. Правовое регулирование информационных технологий (анализ проблем и основные документы). Версия1.0. С.50.

Журналы

РУБЕЖ

РУБЕЖ

"RUБЕЖ" - это первый в России отраслевой lifestyle-журнал по теме безопасности. Он адресован, прежде всего, интеграторам, поставщикам оборудования, должностным лицам и сотрудникам специализированных служб.

Безопасность зданий и сооружений

Безопасность зданий и сооружений

Журнал-каталог для руководителей и специлистов градосторительного комплекса, ЖКХ, инвесторов, девелоперов, владельцев крупных имущественных комплексов.

Безопасность объектов топливно-энергетического комплекса

Безопасность объектов топливно-энергетического комплекса

Отраслевой специализированный журнал "Безопасность объектов ТЭК"

Интервью

"Государство ставит на безопасность в облаке". Интервью с Ольгой Макаровой

"Государство ставит на безопасность в облаке". Интервью с Ольгой Макаровой \\ 11.10.2017

Реализуя участие в программе “Цифровая экономика”, компания с ПАО “Ростелеком” инвестировала в развитие направления информационной безопасности. “Ростелеком” развернул необходимую инфраструктуру и стал первым реально действующим оператором по новой модели MSSP в России. На недавнем “Коде информационной безопасности” в Екатеринбурге мы поговорили с руководителем направления информационной безопасности Ольгой Макаровой.

Актуальная модель нарушителя глазами профи

Актуальная модель нарушителя глазами профи \\ 25.07.2017

В преддверии первого образовательного форума для ИБ-руководителей “Код ИБ ПРОФИ”, который пройдет в Сочи 27-30 июля, мы беседуем с одним из ключевых спикеров, заместителем директора по развитию бизнеса компании Positive Technologies в России Алексеем Качалиным.

вверх